1. רפואה מתגוננת היא רפואה ברגרסיה, אשר אינה מתקדמת ואשר מבזבזת משאבים יקרים.
רופא החושש מתביעה פוטנציאלית ישלח את המטופל לבדיקות חוזרות ונשנות, ולאו דווקא מפני שהוא משוכנע שזהו הטיפול הרפואי הנחוץ, אלא משום שיחפוץ להגן על עצמו מפני תביעה עתידית. כך לדוגמה, כאשר אנו משווים בין מדינה בה אין ספק כי קיימת רפואה מתגוננת, כמו ארצות-הברית, לבין מדינות אחרות, אנו רואים פערים דרמטיים בקיום פרוצדורות כמו ניתוח קיסרי, C.T., MRI וכו'27.
בתי-המשפט הבינו את ההשלכות השליליות מרפואה מתגוננת, וקבעו לא אחת כי אל למערכת ליצור מצב אשר יעודד רפואה מתגוננת28. בתי-המשפט אף קבעו הלכות ספציפיות בנושא, כגון שאין לבחון את הטיפול הרפואי בחוכמה שלאחר מעשה. ברוח זו קבע בית-המשפט בפרשת מזרחי כי:
"בדרך כלל אין ארוחות חינם בכגון דא. לכל טיפול יש מחיר ויש סיכון, החל מזריקה פשוטה, כשעצם הדקירה יכולה במקרים נדירים להביא לתגובות חמורות; עבור לתרופות פשוטות, שיכולות לגרום לתגובות קשות מאוד; וכלה בבדיקות ובטיפולים חודרניים, שכל בר-בי-רב מבין שהם מסוכנים"29.
יחד עם זאת, בחינה מדוקדקת של הפסיקה מראה כי בפועל בתי-המשפט נוטים להרחיב את אחריות הרופאים. התפתחות זו מביאה בהכרח לקיומה של רפואה מתגוננת. יפים כאן דבריו של הלורד דנינג, אשר צוטטו בכמה פסקי-דין:30
“But we should be doing a disservice to the community
At large if we were to impose liability on hospitals and doctors for everything that happens to go wrong. Doctors would be led to think more of their own safety than of the good of their patients. Initiative would be stifled and confidence saken. But we must not condemn as negligence that … whice is only a misadventure”31
כך לדוגמה, בפרשת ברנשטיין נגד עטייה32, בחן בית-המשפט את הסברי הרופא למטופל, וקבע כי הוא לא נקט את כל הכללים שהיה צריך לנקוט. שם דובר על רופא שהסביר למטופל על החומרה בעישון, אך לא העמידו על הסיכונים באי-הפסקת העישון בהקשר למחלה הספציפית בה חלה המטופל.
בפרשת פלד33, דעת הרוב היתה כי הרופא התרשל בכך שלא הוכיח שהיה מודע לשלושה מאמרים שפורסמו בהקשר למחלה שהיתה נשוא העניין. יצוין כי הבינו את מהות המחלה כשנתיים לאחר הטיפול הרלוונטי. בתקופה זו היתה התייחסות מקיפה לנושא, ועד אז היו רק שלושה מאמרים בנושא.
השופטת שטרסברג-כהן, בדעת מיעוט, פסקה כי חיוב הרופאים בדין (על-פי דעת הרוב) הינו:
"פרי של חוכמה לאחר מעשה,, והרף שהוצב לקביעת אחריותם, הוצב בגובה כה רב, עד שלא רק הרופא הסביר אינו יכול לעברו, אלא גם הרופא המומחה המובהק ייכשל בכך".
בעניין זה עלינו לחזור להזכיר את דבריו של השופט זיילר, בפרשת מזרחי, כי:
"מקצוע הרפואה עוסק באוצר האנושי היקר ביותר שלנו, וכאשר התוצאה המקווה אינה מתממשת, הפיתוי בפניו אנו נתונים להאשים ואפילו להרשיע את מי שאנו חושדים בו, כי מעשיו גרמו לתוצאה הגרועה, הוא מובן"34.
בהערת אגב, ברצוננו להזכיר כי גם לתקשורת תרומה לא מבוטלת בהתפשטות הרפואה המתגוננת. הרצון לדווח על סנסציות עיתונאיות, אשר אינן בהכרח מבוססות דיין, דוחק את הרופא לעמדת מגננה, המפתחת בהכרח רפואה מתגוננת. צורת הפרסום גורמת מיידית פגיעה במוניטין של הרופא.
___________________________________
27. The Changing Economist Of Medical Technology (Medical Innovation At The Croosroads, Vol.2). Washington D.C., National Academy Press, 1992. Edited By Annetine C.Gelijns And Etean A. Halm.
28. ת"א 605/94, מזרחי נ' מדינת ישראל ומשרד הבריאות (לא פורסם).
29. ת"א 605/94 מזרחי ואח' נ' מדינת ישראל ומשרד הבריאות (לא פורסם).
30. ע"א 552/66, לויטל נ' מרכז קופת-חולים של ההסתדרות הכללית כב (2), 480 וכן ע"א 612/78, פאר נ' קופר, לח (1), 720 ועוד.
31. Roe v. miniter of health (1954) 2Q.B 66' 86-87
32. ע"א 2245/91, מט (3), 709).
33. ע"א 3264/96 קופ"ח כללית ואח' נ' יפה פלד ואח', שם נפסק כי הרופא חייב להתעדכן ולהיות מודע למאמרים רפואיים, אפילו אם היו בודדים ומלפני שנים רבות.
34. ע"א 605/94, רחל מזרחי נ' שר הבריאות ואח' (לא פורסם).