הר"י מסכימה עם דעת הרוב, כי אין להעביר את נטל הראיה על הנתבע בתביעות ברשלנות רפואית. אין סיבה לשנות מהדין הקיים דווקא במקרי תביעות רפואיות.
ראוי לציין, כי בפסק-דין רז65, אשר צוטט נרחבות בחוות-דעת המיעוט, וכן בפרשת קונפינו66, אשר עסקה ברשלנות מהנדס, הורחבה האפשרות להעברת נטל הראיה על הנתבע, ונקבע שם (צוטט בהסמכה מע"א 101/81, דג נ' מדינת ישראל פ"ד לח(1), 32):
"… גם במקרים, שסעיף 41 הנ"ל (הכוונה לסעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] הדבר מדבר בעד עצמו – ל.ו.), אינו ניתן להפעלה, הוכחת הרשלנות אפשרית באמצעות ראיות נסיבתיות, וגם אז עשוי הנתבע להתחייב באחריות…"
דהיינו, גם אם אין באפשרות התובע לענות על הקריטריונים בסעיף 41 לפקודת הנזיקין, ייתכן שבית-המשפט יפסוק כי יש להעביר את נטל הראיה.
בכך, למעשה, איפשרה הפסיקה להעביר את נטל הראיה על כתפי הנתבע אף במקומות בהם לא היה עובר הנטל על-פי סעיף 41 הנ"ל.
לכן, לא ברור לנו הצורך לשנות את המצב הקיים, ומה הצורך בקביעה אוטומטית מלכתחילה כי נטל הראיה יהיה על הנתבע, מה שמהווה סטייה מדיני הראיות הכלליים, ויוביל לפגיעה ברפואה ובציבור המטופלים, ואנו מתנגדים לכך.
___________________________________
65. ע"א 206/89, חמוטל רז נ' בית-החולים אלישע, מז (3) 805).
66. ע"א 600/86, 611, 612, 6132, 857 עמיר ואח' נ' קונפינו ואח'; קונפינו ואח' נ' גת גבעת חיים; מפעלי שימורים בע"מ ואח'; גת גבעת חיים מפעלי שימורים בע"מ ואח' נ' קונפינו ואח'; שמש ואח' נ' גת גבעת חיים ואח').